پرداخت بی‌قید وشرط ضمانت‌نامه بانکی از منظر اصل استقلال از قرارداد پایه
نوع مقاله: مقاله پژوهشی
نویسندگان
همایون مافی 1 محمد فرزانگان 2
1 دانشیارحقوق تجارت بین الملل، دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری
2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشکده حقوق‌وعلوم‌سیاسی دانشگاه مازندران
چکیده
یکی از اصول حاکم بر قراردادهای ضمانت‌نامه بانکی، اصل استقلال از قرارداد پایه است. نتیجه منطقی و مهم اصل مذکور آن است که ایرادات مربوط به رابطه پایه میان متقاضی ضمانت‌نامه و ذی‌نفع، قابل استناد نبوده و بانک با توجه به تعهد مستقل خود در برابر ذی‌نفع، موظف به پرداخت بی‌قیدوشرط ضمانت‌نامه است. این پژوهش در پی آن است که ضمن بررسی دیدگاه دکترین و رویه‌قضایی راجع به مفهوم استقلال و قلمرو آن، به بررسی استثنائات محتمل این اصل، مانند تقلب و تطبیق آن با نظام حقوقی ایران پرداخته و به این سؤال مهم پاسخ گوید که در صورت سوء‌استفاده ذی‌نفع از اصل استقلال و مطالبه ناروای وجه آن، دادگاه قادر خواهد بود برخلاف ماهیت قراردادی اصل استقلال، دستور موقت به منع پرداخت صادر کند.
کلیدواژه‌ها
ضمانت‌نامه بانکی اصل استقلال قرارداد پایه مطالبه ناروا بدون قیدوشرط
عنوان مقاله [English]
Unconditional Payment of Bank Guarantee from the Perspective of Independent Principle
نویسندگان [English]
Homayoun Mafi 1 Mohammad Farzanegan 2
چکیده [English]
One of the governing principles to bank guarantee contracts is the
independent principle. The logical and important result of this principle is
that the obligations mentioned in the bank guarantee are autonomous
from the basic contract and the bank considering its independent
obligation against the interested party is obliged to pay the guarantee
unconditionally. This article considers doctrine views and case law
regarding the concept and scope of the independent principle. It also
examines the compatibility of possible exceptions to this principle, such
as fraud, with Iranian law by addressing this question: In the event of an
exception, will the court be able, irrespective of the contractual nature of
independent principle, to issue an interim order of payment prohibition
and /or attach the sum of guarantee with relief security?
کلیدواژه‌ها [English]
Bank guarantee Independent principle Basic contract Undue demand Unconditional
اصل مقاله
مقدمه
ضمانت‌نامه بانکی، یکی از ابزارهای رایج بانکی در زمینه روابط قراردادی بازرگانی بین‌المللی است. در عرصه تجارت، وجود اطمینان‌خاطر برای تجار در انعقاد و اجرای قراردادها سبب شکوفایی و رونق اقتصادی میشود. ضمانت‌نامه بانکی در این عرصه، با کارکردهای گوناگون، فعال‌ترین نقش‌ها را ایفا میکند و امنیت لازم را برای بازرگانان به ارمغان می‌آورد.
یکی از مهم‌ترین عوامل کاربرد گستردة این سند تجاری برای پوشش خطرات احتمالی معاملات بازرگانی، ویژگی استقلال این نوع از ضمانت‌نامه‌هاست. طبق اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی که از مهم‌ترین اصول حاکم بر این ضمانت‌نامه‌هاست، قرارداد ضمانت‌نامه بانکی، خود به‌تنهایی قراردادی مستقل است که به هیچ رابطه یا تعهد حقوقی دیگر، اتکا و وابستگی ندارد.
این ویژگی مهم، ریشه در عرف و رویه بازرگانی و بانکی دارد؛ جایی که متعهدلهِ یک رابطه حقوقی، نفع خود را در آن دیده که با دردست‌داشتن سندی که به‌سادگی و بدون قیدوشرطی نقد میشود بتواند خسارات ناشی از عهدشکنی متعهد را به‌راحتی جبران کند. از سوی دیگر، بانک‌ها نیز با روی‌آوردن به آن، از هرگونه تکلیف بررسی ادعاها و ایرادات طرفین قرارداد پایه، خلاصی می‌یابند. اصل استقلال، همچنین باعث شده که ضمانت‌نامه بانکی با تمام شباهتی که در هدف با عقد ضمان سنتی دارد، متفاوت از آن جلوه کند و شرایط و آثار مخصوص به خود را داشته باشد.
اصل استقلال، نتیجه‌ای مهم دارد که به‌موجب آن، متقاضی ضمانت‌نامه از طرح هرگونه ایراد مرتبط با قرارداد پایه ممنوع است اما نباید چنین پنداشت که این اصل، سدی خدشه‌ناپذیر میان قرارداد پایه و ضمانت‌نامه بانکی ایجاد کرده است. اصولاً حقوق‌دانان در پاسخ به ندای عدالت در برابر ذی‌نفعِ سوء‌استفاده‌گر، این اصل را با استثنایی به نام تقلب مواجه کردهاند.
این پژوهش سعی دارد علاوه بر بررسی دکترین و رویه‌قضایی خارجی در این زمینه، با درنظرگرفتن حقوق داخلی، به‌ویژه دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی(ریالی) که اخیراً[1] به تصویب شورای پول و اعتبار رسیده، به بررسی پرداخت بدون قیدوشرط ضمانت‌نامه بانکی از منظر اصل استقلال از قرارداد پایه بپردازد.
1. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی
ضمانت‌نامه بانکی در کنار اعتبارات اسنادی تضمینی[2] ازجمله تعهدات مستقل بانکی جهت تضمین اجرای تعهدات ناشی از قرارداد اصلی یا پایه و ایجاد اطمینان برای طرفین آن قرارداد به حساب می‌آید[3].
اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از مهم‌ترین اصول حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی است و همین اصل، سبب جدایی میان ضمانت‌نامه بانکی و عقد ضمان به معنای سنتی آن شده که عقدی تبعی و وابسته به مبنای خود است.
1-1. استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه
ویژگی اصلی و بارز ضمانت‌نامه‌های بانکی، مستقلبودن از قرارداد پایه است یعنی رابطه پایه میان متقاضی و ذی‌نفع، تأثیری در قرارداد ضمانت‌نامه بانکی ندارد[4]. این ویژگی استقلال، سبب رونق و فراگیری ضمانت‌نامه‌ها در معاملات تجاری میشود چون این وصف مهم باعث تفکیک این نهاد نوظهور از نهادهای مشابه سنتی(عقد ضمان) میشود و در عرصه تجارت، بخصوص تجارت بین‌الملل، اطمینان‌خاطر بیشتری برای بازرگانان به ارمغان آورده است.
در عقد ضمان، تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهکار اصلی به شکل تبعی است به‌نحوی‌که حتی شرط صریح قراردادی نیز نمی‌تواند این صفت را از عقد ضمان سلب کند[5] اما ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد اصلی که سبب به‌وجودآمدن آن شده منتزع است. به عبارت دیگر، اگرچه هدف یک ضمانت‌نامه، تضمین متعهدله یا ذی‌نفع در برابر خسارات ناشی از تخلف متعهد یا ضمانت‌خواه در قرارداد پایه است اما حق ذی‌نفع نسبت به مطالبه وجه ضمانت‌نامه، صرفاً با مراجعه به مفاد و شروط گنجانده‌شده در ضمانت‌نامه مشخص می‌گردد.[6]. از این جهت، ضمانت‌نامه بانکی، مطابق با اعتبارات اسنادی تضمینی در شکل و ظاهر، تعهدی ابتدایی ولی در قصد و باطن، تعهدی ثانوی و فرعی قلمداد میشود.[7]
باید دانست که استقلال ضمانت‌نامه بانکی به معنای استقلال مطلق و انتزاع کامل از قرارداد پایه نیست زیرا ضمانت‌نامه بانکی به‌موجب یک قرارداد اصلی و اصولاً با درخواست متعهد یا ضمانت‌خواه توسط بانک گشایش میشود. بنابراین درصورتی‌که وجه ضمانت‌نامه توسط ذی‌نفع آن از بانک مطالبه شود، بانک هم میتواند پس از پرداخت وجه ضمانت‌نامه با استناد به همین امر از ضمانت‌خواه خسارت وارده را مطالبه نماید و یا چنانچه ضمانت‌نامه متقابل[8] صادر شده باشد، بانک پرداخت‌کننده وجه، خواهد توانست که به بانک اول رجوع کند.[9] (بنابراین در نهایت امر، بار این خسارت بر دوش ضمانت‌خواه می‌ماند.)
اتاق بازرگانی بین‌المللی برای اولین بار در قواعد نشریه شماره 458 (یو.آر.دی.جی. 458)[10] اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه را شناسایی کرد. مقررات نشریه شماره 325 (یو.آر.دی.جی. 325)[11] واجد چنین اصلی نبود. بنابراین بانک ناگزیر بود در هنگام مطالبه وجه ضمانت‌نامه از سوی ذی‌نفع، به موضوع اجرای قرارداد پایه و استحقاق یا عدم استحقاق ذی‌نفع رسیدگی کند اما قواعد نشریه شماره 458، ضمانت‌نامه را مستقل از تعهد ضمانت‌خواه معرفی کرد. اتاق بازرگانی بین‌المللی در سال 2010 نسخه کامل‌تری از مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه‌های بانکی را تحت عنوان یو.آر.دی.جی. 758[12] منتشر کرد که در ماده 5 آن راجع به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی چنین آورده شده است:«ضمانت‌نامه طبیعتاً از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت‌نامه مستقل است و رابطه پایه، هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره‌ای که در ضمانت‌نامه به رابطه پایه و برای مشخص‌کردن آن میشود، طبیعت مستقل ضمانت‌نامه را تغییر نمی‌دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه، تابع ادعاها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذی‌نفع نیست». همچنین راجع به اصل استقلال در ضمانت‌نامه متقابل یادآور شده که «ضمانت‌نامه متقابل، طبیعتاً از ضمانت‌نامه، رابطه پایه، درخواست صدور ضمانت‌نامه و هر ضمانت‌نامه متقابلی که مربوط به آن باشد مستقل است و ضامن متقابل به هیچ عنوان به روابط دیگر بستگی نداشته و ملتزم به آن نیست». به این ترتیب، آخرین نسخه مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه‌های بانکی علاوه بر پذیرش اصل استقلال در ضمانت‌نامه اصلی بر حکومت این اصل بر ضمانت‌نامه متقابل نیز تأکید کرده است[13].
بند (الف) ماده 6 کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی[14] ضمانت‌نامه را به نحوی تعریف کرده که شامل ضمانت‌نامه بانکی نیز میشود و درنتیجه تمامی مقررات مربوط به ضمانت‌نامه مستقل بانکی ازجمله اصل استقلال ضمانت‌نامه درمورد ضمانت‌نامه متقابل نیز اعمال میشود.[15]. در ای.اس.پی. 98[16] که راجع به اعتبارنامه‌های تضمینی بین‌المللی بوده[17] نیز قاعده 06/1 به نحو صریح، استقلال ضمانت‌نامه بانکی را پذیرفته است.[18]
لایحه جدید قانون تجارت، باب چهارم از کتاب سوم، اسناد تجاری را به بحث ضمانت‌نامه مستقل اختصاص داده است. جدای از اینکه به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در عنوان این باب اشاره شده است، در ماده 837 نیز چنین مقرر شده که «تعهدات ناشی از ضمانت‌نامه موضوع این باب، مستقل از تعهدات متقابل ذی‌نفع و متقاضی که ناشی از قرارداد اصلی است و همچنین مستقل از تعهد متقاضی در برابر صادرکننده، معتبر است و سقوط، فسخ یا بطلان تعهد اصلی موجب برائت صادرکننده نمی‌گردد...». همچنین ماده 841 بهصراحت، هر شرطی را که استقلال ضمانت‌نامه را تغییر دهد بی‌اثر می‌داند.
شورای پول و اعتبار در جلسه مورخ 9/2/1393 به استناد بند 6 ماده 14 و بند (ب) ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور، دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی(ریالی) را در 57 ماده و 16 تبصره به تصویب رسانده که مطابق ماده 56 آن، سه ماه پس از ابلاغ، لازم‌الاجرا خواهد شد. بانک مرکزی در بخشنامه مورخ 10/4/1393 جهت ابلاغ این دستورالعمل، آخرین نسخه مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌ها (یو.آر.دی.جی. 758)[19] را به‌عنوان یکی از منابع برای تهیه دستورالعمل مذکور اعلام کرده است. ماده 6 این دستورالعمل، همگام با مقررات یکنواخت ضمانت‌نامه بانکی اتاق بازرگانی بین‌المللی در خصوص اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی مقرر میکند: «مؤسسه اعتباری، ضمانت‌نامه را به استناد ماده (10) قانون مدنی صادر میکند. تعهدات ناشی از صدور ضمانت‌نامه از رابطه پایه و سایر روابط و قراردادهای مربوط، مستقل بوده و اختلافات میان ضمانت‌خواه و ذی‌نفع و ایرادات و ادعاهای مربوط به آن‌ها، در تعهد مؤسسه اعتباری به پرداخت وجه ضمانت‌نامه به ذی‌نفع، مؤثر نخواهد بود».
البته نباید در وصف استقلال ضمانت‌نامه چندان مبالغه نمود که گویی دیواری نفوذناپذیر، ضمانت‌نامه بانکی را از قرارداد پایه خود جدا کرده است. نمی‌توان این واقعیت را نادیده گرفت که ضمانت‌نامه، تعهدی است از طرف بانک که اجرای یک قرارداد یا تعهد را به نفع متعهدله آن تضمین میکند. بنابراین بدون وجود قرارداد پایه و یا تعهد، وجود این تضمین نیز بی‌مفهوم خواهد بود. این رابطه، هرچند به شکل مخفی، وجود دارد. در پارهای از موارد ممکن است دادگاهها مجبور شوند همین رابطه پنهانی را مورد بررسی قرار دهند.[20]
باید توجه داشت که درعمل، ارزش و میزان استقلال یک ضمانت‌نامه به شیوه پرداخت آن بستگی دارد. برای مثال، چنانچه روش اتخاذشده جهت پرداخت ضمانت‌نامه تنها با درخواست ذی‌نفع باشد،[21] اصل استقلال در چنین ضمانت‌نامه‌ای به نحو کامل رعایت خواهد شد چرا که ذی‌نفع برای مطالبه آن، به‌غیر از یک درخواست کتبی به دلیل یا مدرک دیگری نیاز ندارد و این نوع از ضمانت‌نامه به‌مانند یک نقدینگی برای ذی‌نفع عمل میکند[22] و بر اساس همین درخواست، بانک فوراً وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع می‌پردازد اما اگر شیوه انتخاب‌شده برای مطالبه وجه ضمانت‌نامه از نوع «قابل پرداخت بر اساس رأی داور یا دادگاه»[23] باشد، ارزش عملی اصل استقلال، بسیار اندک است. ازآنجاکه ذی‌نفع ناگزیر است قبل از مطالبه وجه ضمانت‌نامه، تخلف ضمانت‌خواه و استحقاق خود جهت مطالبه خسارت را ثابت نماید و پس از طی جریان یک دعوا راجع به قرارداد پایه، توانایی پیدا خواهد کرد که به وجه ضمانت‌نامه دست یابد.
1-2. غیرقابل‌استنادبودن ایرادات
مهم‌ترین نتیجه‌ای که از اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی حاصل میشود، غیرقابل‌استنادبودن ایرادات و دفاعیات ناشی از قرارداد پایه توسط بانک صادرکننده ضمانت‌نامه است. در واقع، بانک یک تعهد مطلق را در برابر ذی‌نفع میپذیرد و ملزم است که به تعهداتش عمل کند حتی اگر متقاضی ضمانت‌نامه( ضمانت‌خواه) اعتراض داشته و شرایطی نیز موجود باشد که قویاً ادعای او را مبنی بر غیرموجه‌بودن تقاضای ذی‌نفع، تأکید کند.[24]
جداکردن رابطه ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه و غیرقابل‌استناددانستن ایرادات مربوط به قرارداد پایه به هنگام درخواست پرداخت از سوی ذی‌نفع، برای استوارسازی اعتبار ضمانت‌نامه بانکی و حفظ ارزش آن به‌عنوان یک ابزار کارآمد بانکی ضروری است. چنانچه بانک قادر باشد خود را درگیر روابط قراردادی طرفین قرارداد پایه(متقاضی و ذی‌نفع) سازد و یا اینکه دادگاهها بتوانند پیش از پرداخت ضمانت‌نامه با ورود در ماهیت قرارداد پایه، مانع پرداخت آن شوند این سند بانکی دیگر کارآیی لازم را نخواهد داشت.[25]
باید توجه داشت که ایرادات قابل طرح از ناحیه متقاضی به دو دسته ایرادات مربوط به قرارداد پایه و ایرادات مربوط به خود ضمانت‌نامه تقسیم می‌شوند. برای مثال، ازجمله مواردی که ضمانت‌نامه بانکی، باطل فرض میشود، هنگامی است که موعد اعتبار ضمانت‌نامه پایان می‌یابد (ماده 32 دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی). در این صورت، طرح چنین ایرادی از ناحیه متقاضی قابل قبول است، چرا که چنین ایرادی، خللی به اصل استقلال ضمانت‌نامه وارد نمی‌کند بلکه ازجمله شرایط مربوط به خود قرارداد ضمانت‌نامه است. اما اصولاً ایرادات قابل طرح از طرف متقاضی، مرتبط با قرارداد پایه است که با توجه به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی، طرح آن وجاهتی نخواهد داشت.
1-3. مطالبه ناروای ضمانت‌نامه بانکی
هرچند که گفته شد ضمانت‌نامه بانکی، مستقل از قرارداد پایه است، این حقیقت نیز غیرقابل انکار است که جهت و علت صدور سند ضمانت‌نامه بانکی، قراردادی بوده که سابقاً بین متقاضی و ذی‌نفع منعقد شده است و در راستای تضمین اجرای صحیح آن قرارداد، ضمانت‌نامه بانکی به تقاضای ضمانت‌خواه به سود ذی‌نفع توسط بانک صادر شده است. در مواقعی ممکن است ذی‌نفع یک ضمانت‌نامه، بدون درنظرگرفتن علت و جهت صدور آن ضمانت‌نامه و برخلاف هدف نهایی آن، با سوء‌استفاده از اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در صدد مطالبه وجه ضمانت‌نامه برآید که اصطلاحاً به آن مطالبه ناروا گفته میشود.
مطالبه در حالات متفاوتی مانند بطلان یا فسخ قرارداد پایه، اجرای کامل قرارداد پایه و همچنین بروز قوه قاهره یا عدم اجرای منتسب به عمل ذی‌نفع به شکل ناروا صورت میپذیرد و نظام‌های حقوقی نیز رویه‌های متفاوتی در مواجهه با مطالبه ناروا اتخاذ کردهاند[26].
شخصی که ضمانت‌نامه به دستور او صادر گردیده ممکن است بر این باور باشد که مطالبة ذی‌نفع نارواست و با دلایلی موجه مانند بطلان قرارداد پایه، از بانک صادرکننده، درخواست عدم پرداخت وجه بکند. چنین درخواستی نمی‌تواند بانک را بر عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه قادر سازد زیرا اولاً، مفاد ضمانت‌نامه اصولاً بدون قیدوشرط بوده و صرف درخواست ذی‌نفع، بانک را موظف به پرداخت وجه ضمانت‌نامه خواهد نمود و بانک، مطابق اصل لزوم قراردادها موظف به رعایت مفاد قرارداد است. ثانیاً، اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی باعث میشود که ایرادات مربوط به قرارداد پایه، قابل استماع نباشد. دستور جلوگیری از پرداخت، ملازمة آشکار با بررسی اعتراضات مربوط به قرارداد پایه دارد.[27]
در چنین مواردی ممکن است متقاضی برای منع بانک از پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه به دادگاه رجوع کند. اما به نظر می‌رسد در این موارد، قدرت الزام‌آور قرارداد( ضمانت‌نامه) که به نحو صحیح منعقد شده، بر دادگاه نیز تحمیل میشود و دادگاه نمی‌تواند مانع از اثرگذاری قراردادی شود که طرفین از ابتدا با آگاهی کامل از شرایط، آن را مستقل از قرارداد پایه دانسته‌اند.[28]
2. استثنای اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه
هنگامی که ذی‌نفع یک ضمانت‌نامه، عندالمطالبه از بانک صادرکننده آن درخواست پرداخت وجه ضمانت‌نامه را میکند، بانک صادرکننده موظف خواهد بود که آن وجه را بدون آنکه از ذی‌نفع توضیحی بخواهد پرداخت کند. بانک بنا بر وظایف و توانایی‌های خود، همواره ابزارهایی را صادر میکند که صرفاً ماهیتی اسنادی داشته باشد. به عبارت دیگر، بانک نه میتواند و نه مجاز است که برای احراز امری در یک سند تجاری، امر واقع و ماهیتی را بررسی کند. بانک تنها مجاز، مکلف و محدود به بررسی صورت ظاهر اسناد است. ابزار مالی که وظیفه‌ای بیش از این برای صادرکننده خود قائل شده باشد از حیطه مسئولیت‌های بانک فراتر خواهد بود.
بانک‌ها اصولاً خود را درگیر مسائل مربوط به قرارداد پایه و روابط میان متقاضی و ذی‌نفع ضمانت‌نامه نمی‌کنند چرا که ورود در مشکلات قراردادی پایه، نه‌تنها برای بانک مشکل، بلکه بسیار مخاطره‌آمیز است.[29] چنانچه برای پرداخت وجه ضمانت‌نامه، ارائه اسناد خاصی از ناحیه ذی‌نفع ضروری باشد، تنها با ملاحظه اسناد مربوط و احراز صحت عرفی آن، مبلغ ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع آن پرداخت می‌کنند. این نحوه رفتار بانک از آن روست که چنانچه در این رهگذر، بانک وجه ضمانت‌نامه را به ذی‌نفع تأدیه نکند یا با تأخیر پرداخت کند ممکن است به پرداخت خسارت در حق ذی‌نفع، محکوم شود.[30]
نویسندگان حقوقی اصل خدشه‌ناپذیر استقلال ضمانت‌نامه بانکی را با یک استثنای عمده به نام تقلب یا سوء‌استفاده آشکار[31] مواجه ساخته‌اند. رویه‌قضایی کشورهای اروپای غربی و ایالات متحده، اصل استقلال ضمانت‌نامه و استثنای وارده بر آن یعنی تقلب را مورد پذیرش قرار داده‌اند.[32] البته برخی بر گستره استثنائات این اصل افزوده و مواردی مانند بطلان قرارداد پایه را نیز استثنایی بر اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی دانسته‌اند.[33]
اصولاً بانک موظف به بررسی و احراز تقلب ادعاشده از طرف متقاضی نیست.[34] به این دلیل که تشخیص تقلب، امری ماهیتی بوده و از عهده بانک خارج است. وظیفه بانک‌ها تنها بررسی ظاهر اسناد است و اساساً همین دلیل سبب شده که در بسیاری از مقررات راجع به ضمانت‌نامه‌های بانکی، بحثی از تقلب به میان نیاید.
حیطه قلمرو مطالبه ناروا و تقلب در ضمانت‌نامه بانکی بسیار به یکدیگر نزدیک بوده و مصادیق آن‌ها نیز حدوداً مشابه هستند تا حدی که بسیاری این دو را یکی دانسته و آثار و احکام یکسانی را بر هر دو بار نموده‌اند.[35] اما باید دقت داشت که تقلب در مواردی صادق است که شخصی با توسل به وسایل متقلبانه و با داشتن قصد نتیجه به حقوق دیگران لطمه وارد کند.[36] بنابراین عنصر اساسی و تعیین‌کننده در تقلب، قصد اضرار به دیگری است درحالی‌که در مفهوم مطالبه ناروا، گستره وسیعی مشاهده میشود چرا که هر زمان بی‌حقی درخواستکننده بر اساس قرارداد پایه اثبات گردد مطالبه ناروا نیز خودبه‌خود محقق میشود و به این ترتیب می‌توان گفت رابطه این دو، عموم‌وخصوص مطلق است. البته باید در امر تقلب توجه داشت که به‌دست‌آوردن دلیل اثباتی قصد اضرار از سوی ذی‌نفع ضمانت‌نامه بسیار دشوار است.[37]
شایان ذکر است که می‌بایست میان دو اصطلاح «تقلب در معامله»[38] و «مطالبه متقلبانه»[39] تفاوت قائل شد. تقلب در معامله، بیشتر با ذهن اهل حقوق آشنایی داشته و گاهی ممکن است دارای وصف جزایی مانند کلاهبرداری و جعل نیز باشد.[40] در چارچوب حقوق مدنی می‌توان تدلیس در قرارداد را مصداقی از تقلب در معامله به حساب آورد که با ضمانت اجرای حقوقی حق فسخ برای فریب‌خورده همراه است (مواد 438 و 439 قانون مدنی). اما مطالبه متقلبانه آن است که ذی‌نفع بدون وجود شرایط استحقاق دریافت وجه ضمانت‌نامه، با قصد اضرار به دیگری و با توسل به وسائل متقلبانه، در پی مطالبه وجه ضمانت‌نامه برمی‌آید.
ابهامات موجود در معنا و مفهوم تقلب سبب آن گردیده که معیارهای متفاوتی از قبیل معیار تقلب آشکار، حکمی، عمدی و خاص از ناحیه دانشمندان حقوق مطرح شود.[41] این تشویش موجب شده، برخی در بحث از ضمانت‌نامه بانکی بدون ارائه تعریف و تعیین حدودوثغور تقلب، تنها به معرفی و بررسی انواع و مصادیق تقلب اقدام و بسنده کنند.[42]
به نظر می‌رسد تقلب در حیطه قلمرو مطالبه ضمانت‌نامه بانکی و اعتبارات اسنادی از دو دیدگاه متفاوت قابل بررسی است و خلط این دو، سبب بروز مشکل در تحلیل و حمل آثار لازم بر آن خواهد شد. گاهی تقلب راجع به خود ضمانت‌نامه یا اسناد مرتبط با آن است؛ به این نحو که اسناد ارائه‌شده به ظاهر درست ولی در باطن، آمیخته به تقلب و جعلی یا غیرواقعی هستند.[43] اما در مواقعی تقلب به شکلی صورت میپذیرد که مربوط به قرارداد پایه است و استناد به آن با اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه در تعارض قرار می‌گیرد. بنابراین باید دانست که آنچه به‌عنوان استثنا بر اصل استقلال از ناحیه حقوق‌دانان مطرح میشود فقط تقلب در حالت اخیر است و تقلب در معنایی که در حالت اول ارائه شد، خارج از بحث قرار می‌گیرد. شاید همین خلط مبحث سبب آن شده که برخی حقوق‌دانان فرانسوی، استناد به قاعده تقلب را ناسازگار با استقلال ضمانت‌نامه بانکی ندانسته‌اند.[44]
در برخی نظام‌های حقوقی مانند ایالات متحده امریکا، شمار زیادی از دعاوی در خصوص اعتبارات اسنادی و ضمانت‌نامه‌های بانکی مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم واقع شده تا حدی که آرای صادرشده در این رابطه، زمینه ورود موضوع تقلب در قانون نوشته این کشور شده و حتی آرای پیاپی بعد از وضع این قانون، سبب ایجاد اصلاحاتی اساسی در آن گردید. در حال حاضر ماده 5 قانون تجارت متحدالشکل امریکا(UCC) حاوی مقررات پیشرفته و روزآمدی در مورد قاعده تقلب است.[45]در دیگر نظام‌های حقوقی نیز آرای مشابهی وجود دارد. [46] در صورت اثبات تقلب، دادگاه با صدور قرار منع از پرداخت وجه ضمانت‌نامه جلوگیری میکند هرچند که استناد به قاعده تقلب در تعارض آشکار با اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه است.
در نظام حقوقی ایران نه‌تنها نصی در زمینه استثنایی‌بودن تقلب وجود ندارد بلکه موضع مشخصی نیز در رویه‌قضایی مشاهده نمی‌شود اما به نظر می‌رسد آنچه در نظام‌های حقوقی خارجی راجع به تقلب گفته شده، تا حدی منطبق بر نهاد سوء‌استفاده از حق در نظام حقوقی ایران است( اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 قانون مدنی) با این تفاوت که قاعده سوء‌استفاده از حق، جایی اعمال میشود که شخصی در مقام اجرای حق خویش باعث اضرار دیگری گردد. [47] بنابراین به نظر می‌رسد دادگاه باید مبنای تصمیم خود مبنی بر دستور عدم پرداخت را تقصیر در اجرای حق قرار دهد. [48] به این ترتیب، دیگر خدشه‌ای بر اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی وارد نمی‌شود و می‌توان به‌جای تخصیص و حاکم‌کردن تقلب بر اصل استقلال، آن‌ها را با یکدیگر جمع کرد.[49]
3. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در دکترین و رویه‌قضایی
3-1. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در دکترین
با توجه به عرف بانکی و رویه‌قضایی، قراردادهای ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد مبنا و پایه آن جداست. به همین دلیل در قوانین داخلی اکثر کشورها و مقررات و کنوانسیون‌های بین‌المللی بر وجود چنین اصلی تأکید شده است. ولی در مفهوم و حدود استقلال ضمانت‌نامه متقابل، تردیدهایی وجود دارد.
در حقوق فرانسه تا پیش از تصمیم دیوان عالی این کشور در رأی مورخ 20 دسامبر 1982 غالب حقوق‌دانان با نگاهی سنتی به ضمانت‌نامه بانکی، آن را قراردادی تبعی دانسته و ایرادات مربوط به قرارداد پایه را قابل استماع می‌دانستند اما در رأی مذکور، ضمانت‌نامه بانکی مستقل اعلام شد. در توجیه این استقلال نیز چنین آمده که بانک صادرکننده ضمانت‌نامه، حق استناد به هرگونه ایرادی که برای بدهکار اصلی وجود داشته را از خود ساقط نموده است.[50] در حقوق آلمان، برخی دانشمندان حقوقی در پذیرش اصل استقلال تا جایی پیش رفته‌اند که این اصل را اصلی مطلق و استثناناپذیر دانسته و تعهد بانک به پرداخت وجه ضمانت‌نامه را تعهد به نتیجه قلمداد کردهاند. در حقوق ایالات متحده امریکا نیز اصل استقلال از ناحیه دکترین و قانونگذار در ماده 5 قانون تجارت متحدالشکل مورد شناسایی واقع شده است. با این وجود در برخی کشورهای اروپایی مانند سوئد، حقوق‌دانان با اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی به مخلفت برخاسته‌اند.[51]
در نظام حقوقی ایران، بررسی این‌گونه مباحث، قدمت زیادی نداشته و نویسندگان حقوقی اکثراً بدون بررسی موضوع در حقوق ایران، با ارجاع به دکترین و رویه‌قضایی خارجی، اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی را پذیرفته‌اند.[52] پارهای از نویسندگان حقوقی در بررسی ضمانت‌نامه بانکی در نظام حقوقی ایران، ضمانت‌نامه بانکی را تا حدی شبیه به اسناد تجاری معرفی کردهاند اما وصف تجریدیبودن اسناد تجاری را بر این نوع از ضمانت‌نامه حاکم ندانسته و بیان داشتهاند که اصل استقلال در اینجا جریان نداشته و تعهد مندرج در ضمانت‌نامه، جنبه تبعی و فرعی دارد.[53]
به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز می‌توان همسو با دکترین در حقوق خارجی برای ضمانت‌نامه، جایگاهی مستقل از قرارداد پایه شناسایی کرد. اصل استقلال در ضمانت‌نامه بانکی، ریشه در خواست و اراده طرفین دارد اما وصف تجریدی ناشی از حکم قانونگذار است. بانکی که میپذیرد ضمانت‌نامه مستقل صادر کند یعنی پذیرفته که نمی‌تواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند.[54] از طرف دیگر، متقاضی نیز نمی‌تواند خلاف اصل استقلال به ایرادات قرارداد پایه استناد کند زیرا خود او صدور یک ضمانت‌نامه مستقل به سود ذی‌نفع را از بانک درخواست کرده و قاعده اقدام در خصوص او جاری میشود. ازاینرو اصل تبعی‌بودن ضمان از قواعد آمره نیست و توافق خلاف آن نیز با نظم عمومی در تعارض نبوده و طبق ماده 10 قانون مدنی صحیح است.
3-2. اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی در رویه‌قضایی
اصولاً رویه‌قضایی کشورهای خارجی در شناسایی اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی به خود تردید راه نداده است و تنها در حدود اعمال این اصل و استثنائات وارد بر آن اختلاف‌نظر وجود دارد. اما در برخی دعاوی، چندان به این اصل اساسی و مهم، بهایی داده نشده است. برای مثال، دیوان داوری دعاوی ایران و امریکا بهطور کلی اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی را نادیده گرفته، بدون اینکه استدلال موجهی برای این عمل خود ارائه نماید.[55] بدون احتساب استثنائات اینچنینی که اصولاً تحت تأثیر فضای سیاسی قرار داشته، می‌توان گفت که اصل استقلال از ناحیه دادگاه‌های خارجی به رسمیت شناخته شده است.
رویه‌قضایی ایران، موضع مشخصی در قبال اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی اتخاذ نکرده و در این قضیه، رویه‌ای ناهماهنگ وجود دارد. آرای صادره در این زمینه نیز هیچ‌یک بهصراحت به اصل استقلال اشاره نکرده‌اند، هرچند که می‌توان از مفهوم برخی آرا، مفاد اصل استقلال را استنباط کرد. در بعضی آرا به اصل استقلال کاملاً بیتوجهی شده و در برخی دیگر نیز تنها پرداخت بی‌قیدوشرط ضمانت‌نامه پذیرفته شده است.
در یک دعوا راجع به ضمانت‌نامه بانکی، یک شرکت آلمانی از بانکی در آلمان تقاضای صدور ضمانت‌نامه بانکی میکند و بانک آلمانی نیز از بانکی در ایران می‌خواهد که ضمانت‌نامه‌ای در وجه ذی‌نفع ایرانی صادر کند(ضمانت‌نامه متقابل). در این رهگذر در هنگام اجرای قرارداد، میان ایران و عراق، جنگ درگرفته و اجرای قرارداد، ناممکن میشود. شرکت آلمانی با مراجعه به دادگاه آلمان، دستور منع پرداخت ضمانت‌نامه را می‌گیرد و به همین دلیل، بانک ضامن ایرانی نیز از پرداخت وجه به ذی‌نفع ایرانی خودداری میکند. شعبه 6 دادگاه عمومی تهران در رأی خود، بدون اشاره به اصل استقلال ضمانت‌نامه و تنها با اصل استصحاب اشتغال ذمه و اصول حقوقی در معاملات بین‌المللی و برخی مواد مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی، بانک ایرانی و آلمانی را به پرداخت وجه ضمانت‌نامه اصلی و متقابل محکوم میکند اما شعبه 10 دادگاه تجدیدنظر استان تهران استدلال نموده که هرچند مطالبه ضمانت‌نامه، مقید به شرط خاصی نبوده و ازآنجاکه این‌گونه تضمین‌ها راجع به حسن اجرای قرارداد است و اجرای قرارداد نیز به جهتی خارج از اراده متعهد تحقق نیافته، بنابراین دریافت وجه‌الضمان مربوطه، مورد تأیید عرف تجاری نیست.[56]
در رأی دادگاه بدوی به نظر می‌رسد که اصل استقلال بهطور ضمنی پذیرفته شده اما از استدلال دادگاه تجدیدنظر مشخص نیست که آیا اصل استقلال را پذیرفته و تنها در تخصیصزدن آن گشادهدستی کرده یا اینکه از اساس به این اصل توجهی نکرده است. در هر صورت، استدلال دادگاه تجدیدنظر از منظر اصل استقلال، مورد قبول نیست.
در دعوایی، دادگاه نخسین، علیالظاهر با این استدلال که ضمانت‌نامه بانکی صادره با مقررات ضمان تطابق ندارد، حکم به ابطال ضمانت‌نامه بانکی صادر میکند اما شعبه 32 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 1596/88 به تاریخ 15/12/88 با توجه به اصل حاکمیت اراده، رأی صادره را نقض و چنین استدلال میکند:«نظر به اینکه ضمانت‌نامه‌های بانکیِ مورد ادعای تجدیدنظرخوانده، برابر مقررات جاری بانکهای تحت حاکمیت نظام جمهوری اسلامی تنظیم شده است و مقصود از تآسیس این نوع از اسناد بانکی، ضمانت حسن انجام کار مورد توافق طرفین قراردادی فی‌مابین اشخاص حقیقی و حقوقی بوده که علی‌القاعده به درخواست طرفین نیز قابل تمدید و در صورت بروز خسارت از سوی فردی که ضمانت را تودیع نموده، طرف مقابل، حق استفاده و جبران خسارت را از محل ضمانت‌نامه‌های بانکی خواهد داشت، بنابراین با توجه به استدلال فوق، هیچگونه خدشه‌ای بر ضمانت‌نامه‌های فوق وارد نبوده» و در رأیی دیگر،[57] دادگاه، مستدل به مفاد تراضی طرفین در متن ضمانت‌نامه بانکی و مستند به ماده 10 قانون مدنی بر پرداخت بدون قیدوشرط ضمانت‌نامه بانکی تأکید نموده است[58]
رأی مورخ 20 دی 1371 شعبه 19 دادگاه حقوقی تهران، وجه ضمانت‌نامه بانکی را بهصرف درخواست ذی‌نفع، قابل پرداخت می‌داند. در این رأی، هرچند به مندرجات ضمانت‌نامه توجه شده اما صدور رأی، مستند به موادی از قانون مدنی در عقد ضمان شده است. در دعوای دیگری شعبه 203 دادگاه عمومی تهران در رأی شماره 1045 مورخ 22/9/78 با توجه بیشتری پرداخت بدون قیدوشرط ضمانت‌نامه را مستند به ماده 10 قانون مدنی کرده است. همچنین شعبه 1 دادگاه حقوقی تهران در رأیی کامل‌تر اما باز هم با استناد به متن ضمانت‌نامه مقرر داشته، بانک نمی‌تواند اجرای قرارداد پایه را مورد بررسی قرار دهد و صرف مطالبه وجه ضمانت‌نامه برای پرداخت کافی است و تصریح نموده ضمانت‌نامه مستقل، مخالف با قانون و نظم عمومی نیست.[59]
بررسی این آرا، حکایت از این دارد که رویه‌قضایی تا حدودی زیاد، اصل استقلال را شناسایی کرده است. به نظر می‌رسد در حال حاضر با توجه به گنجاندهشدن اصل استقلال ضمانت‌نامه در مقررات قانونی،[60] دادگاهها دیگر از جهت مستند قانونی در مضیقه نیستند.
4 . دعوای منع پرداخت و عدم استحقاق
گفته شد ضمانت‌نامه بانکی، مستقل از قرارداد مبنای خود بوده و اصولاً بهصرف درخواست ذی‌نفع قابل پرداخت است. اما نمی‌توان فراموش کرد که هدف نهایی از صدور هر ضمانت‌نامه بانکی، پوشش ریسک مربوط به رابطه پایه میان متقاضی و ذی‌نفع ضمانت‌نامه است. این دوگانگی و دشواری تعیین حدومرز هریک از این دو سبب شده که گاهی مطالبه وجه ضمانت‌نامه از سوی ذی‌نفع، بی‌عدالتی محض انگاشته شود. بنابراین در این مواقع، متقاضی که در معرض خطر پرداخت وجه ضمانت‌نامه قرار دارد با رجوع به محکمه، سعی بر آن دارد که مانع این پرداخت ناعادلانه شود یا در صورت پرداخت وجه از ناحیه بانک در پی ستاندن حق خود از ذی‌نفع دغل برآید.
4-1. دعوای منع پرداخت پیش از پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی
اصولاً قبل از پرداخت وجه ضمانت‌نامه از سوی بانک به ذی‌نفع، متقاضی به دنبال آن است که با مراجعه به دادگاه، مانع از پرداخت وجه ضمانت‌نامه شود. در این راستا، متقاضی به یک ابزار متداول در آیین دادرسی مدنی یعنی دستور موقت متوسل میشود.
در رویه‌قضایی کشورهای خارجی بخصوص امریکا مشاهده میشود که دادگاهها با صدور قرار منع، مانع از پرداخت وجه به ذی‌نفع ضمانت‌نامه شده‌اند. هرچند که صدور قرار منع میتواند از ورود خسارات غیرقابل جبران به متقاضی جلوگیری کند اما این قرار منع در زمانی که ذی‌نفع در پی مطالبه وجه است سبب میشود که موقعیت ضمانت‌نامه بانکی به‌عنوان یک ابزار پولی و بانکی کارآمد و موفق به خطر افتد.[61] عمل انجامشده در راستای اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی و الزام‌آوربودن مفاد قرارداد، صحیح بوده اما نباید در این امر راه افراط پیمود. اصل استقلال و آزادی اراده طرفین قرارداد نمی‌تواند تا جایی پیش رود که هر بی‌عدالتی را توجیه کند. شاید گفته شود طرفین، خود چنین حقی را به ذی‌نفع ضمانت‌نامه داده‌اند ولی باید دانست که آزادی در اعمال حق نیز دارای حدودی است. بنابراین در نظام حقوقی ایران می‌توان با توسل به نظریه سوء‌استفاده از حق، از اعمال حقی که ذی‌نفع به‌موجب اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی به دست آورده جلوگیری کرد. اما از طرف دیگر باید توجه داشت که نباید تا جایی زیاده‌روی کرد که هدف اصل استقلال و صدور ضمانت‌نامه بی‌معنا شود.
در حقوق ایران، برخی با اینکه اصل استقلال ضمانت‌نامه را پذیرفته‌اند اما صدور دستور موقت در صورت مطالبه آشکارا ناروا از سوی ذی‌نفع را مجاز دانسته‌اند.[62]() مطالبه ناروا هرچند که آشکار هم باشد به نظر می‌رسد در نظام حقوقی ایران، توان مقاومت در برابر اصل استقلال و آزادی قراردادی طرفین را ندارد. تنها آنچه مانع از اجرای این حق میشود نظریه سوء‌استفاده از حق است. عنصری اساسی که باعث جدایی سوء‌استفاده از حق در برابر مطالبه ناروا میشود، عنصر اضرار به غیر در چارچوب محتوای ماده 132 قانون مدنی است. به این ترتیب، حیطه قلمرو سوء‌استفاده از حق، مضیقتر از مطالبه ناروا بوده و بر گستره اعمال اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی افزوده میشود.
در خصوص دستور موقت در نظام حقوقی ایران، ماده 310 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر میکند:«در اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد، دادگاه به درخواست ذی‌نفع، برابر مواد زیر، دستور موقت صادر مینماید» و به‌موجب ماده 313 همین قانون، ممکن است درخواست دستور موقت بهصورت کتبی یا به شکل شفاهی باشد.
درخواست دستور موقت ممکن است ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا، پس از اقامه دعوا و یا پیش از تقدیم دادخواست نسبت به اصل دعوا درخواست شود.[63]. ممکن است استفاده از دستور موقت با این معضل مواجه شود که مطابق ماده 318 قانون آیین دادرسی مدنی اگر دستور موقت، پیش از اقامه دعوای اصلی صادر شود، درخواستکننده باید حداکثر ظرف بیست روز از تاریخ صدور دستور، دعوای اصلی خود را طرح کند. در غیر این صورت، دادگاه به درخواست طرف مقابل از دستور صادره رفع اثر میکند.
با این وصف می‌توان فرض کرد که ذی‌نفع یک ضمانت‌نامة حسن اجرای قرارداد که برای یک قرارداد یک‌ساله صادر شده است، پس از دو هفته از صدور، تقاضای وجه آن را از بانک بکند و در این حالت، دادگاه دستور موقت صادر کند. مشکل در اینجاست که درخواستکننده دستور موقت به‌موجب ماده 318 قانون آیین دادرسی مدنی باید ظرف مدت بیست روز دعوای اصلی خود را طرح کند اما طرح این دعوا به علت منجز نبودن آن ممکن نیست.
4-2. دعوای عدم استحقاق
ممکن است ذی‌نفع ضمانت‌نامه، بدون اینکه مطابق با قرارداد پایه، حقی برای وی در مطالبه وجه ضمانت‌نامه وجود داشته باشد، اقدام به مطالبه ناروای ضمانت‌نامه کند. در این صورت، بانک با توجه به مستقلبودن ضمانت‌نامه، موظف به پرداخت وجه خواهد بود. در این مورد، چون بحث قرارداد ضمانت‌نامه منتفی است دیگر تفاوتی نمی‌کند که مطالبه وجه ناروا، متقلبانه یا با سوء‌استفاده بوده یا خیر و تمامی ایرادات مربوط به قرارداد پایه قابل استماع است چرا که در اینجا دعوا درحقیقت بر سر تخلف از شروط قرارداد پایه، راجع به ضمانت‌نامه بانکی است. بنابراین دعوای مطالبه خسارت بر مبنای عدم استحقاق ذی‌نفع در دریافت وجه ضمانت‌نامه، یک دعوای تمامعیار حقوقی بوده که هیچ مانعی بر سر راه متقاضی(زیاندیده) در طرح این دعوا وجود ندارد.
نتیجهگیری
مطابق اصل استقلال، ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد مبنای خود جدا بوده و متقاضی ضمانت‌نامه قادر نخواهد بود در برابر بانک و ذی‌نفع ضمانت‌نامه به ایرادات ناشی از آن رابطه پایه استناد کند و به همین ترتیب، بانک نیز از ورود در اختلافات متقاضی و ذی‌نفع خودداری کرده و هرچند بیم آن برود که مطالبه انجامشده نارواست، موظف به پرداخت بدون قیدوشرط ضمانت‌نامه بانکی است.
اصل استقلال، مانعی مطلق و قاعدهایی تخصیصناپذیر نبوده و مطابق اکثر قواعد حقوقی با استثنا مواجه شده است. استثنای تقلب، اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی را تخصیص می‌زند. در این صورت باید با تفسیری مضیق از این استثنا، آن را در موارد آشکار تقلب به کار بست. اما به نظر می‌رسد آنچه در چارچوب نظام حقوقی ایران، مانع اعمال اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه میشود، مطابق اصل 40 قانون اساسی، نهاد سوء‌استفاده از حق است؛ هرچند که این دو استثنا درنهایت نتیجه‌ای یکسان و کارکردی مشابه دارند.
دکترین و رویه‌قضایی ایران، آن‌گونه که در غرب به اصل استقلال توجه شده، توجه نکرده و هنوز سایه مقررات عقد ضمان بر سر ضمانت‌نامه بانکی سنگینی میکند. اما دکترین تا حد زیادی این اصل را شناسایی کرده و رویه‌قضایی نیز هر چند تا کنون بهصراحت اصل مذکور را تأیید نکرده، مفاد آن را با استناد به ماده 10 قانون مدنی و استدلال به تراضی و حاکمیت اراده شناسایی کرده است. با عنایت به اینکه قانونگذار بهتازگی اصل استقلال را بهطور کامل پذیرفته، به نظر می‌رسد در تغییر نگرش دکترین و رویه‌قضایی تأثیر بسزایی خواهد داشت.
با توجه به اینکه نص خاصی در زمینه امکان صدور دستور موقت در خصوص ضمانت‌نامه‌های بانکی وجود ندارد و مقررات مشخصی درباره طرح دعوای عدم استحقاق وجود ندارد، پیشنهاد میشود که در قوانین خاص در زمینه ضمانت‌نامه‌های بانکی بهطور معین به این امور پرداخته شود که در این صورت، جدای از یکسانسازی رویه دادگاهها در عملکرد مثبت ضمانت‌نامه بانکی تأثیر بسزایی خواهد داشت.
داوری
